La cláusula de salvaguarda del empleo en los ERTES vinculados al Covid-19

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En estas dos últimas semanas, para todos los que trabajamos en el ámbito de la gestión de nóminas ha sido foco de atención la publicación de una nota informativa por parte la Dirección General de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social, que tomando de referencia un Criterio de la Dirección General de Trabajo, que a día de hoy no es público, indicaba que el incumplimiento, en un solo trabajador, de las cláusula de mantenimiento del empleo durante seis meses, prevista en los ERTE de fuerza mayor y causas ETOP acogidos a exoneraciones de cuotas, daría lugar a la devolución de todas las exoneraciones a las que se hubiera acogido la empresa.

Información ERES y ERTES

Información sobre EREs y ERTEs

En los últimos días los términos como ERE han cobrado gran protagonismo en las empresas españolas y en los titulares de los medios de comunicación.

Cláusula de salvaguarda en los ERTES

La repercusión del incumplimiento de las citadas cláusulas de salvaguarda de empleo, desde su aparición en el Real Decreto-ley 8/2020, han sido objeto de un intenso debate por parte de los expertos en la materia y con la aparición de la citada nota informativa queda definido claramente el criterio del legislador.

Para tratar de delimitar de forma clara el compromiso de salvaguarda de empleo que adquiere la empresa, al disfrutar de las exenciones de cuotas a la Seguridad Social previstas para los ERTE de fuerza mayor y causas ETOP vinculados a la pandemia, vamos a tratar de hacer un  resumen de ello.

De la lectura de toda la legislación publicada y de los criterio de la Dirección General de Trabajo, se pueden extraer las siguientes conclusiones respecto a la extensión del compromiso de mantenimiento de empleo durante seis meses:

  • Afecta a los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor o causas ETOP vinculados al Covid-19 en los que se han aplicado exenciones de cuotas a la Seguridad Social. 
  • El compromiso se extiende a todos los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada. Los trabajadores no afectados por estas medidas quedan excluidos.
  • La cláusula de salvaguarda del empleo se debe considerar nominativa, por lo tanto, para su cumplimiento no es posible sustituir a un trabajador por otro en el mismo puesto de trabajo. 

Cómputo del tiempo según el ERTE

A continuación analizamos el cómputo de tiempo del período de los 6 meses necesarios para el mantenimiento de empleo durante la acogida a un ERTE. Hablamos de todos los tipo de ERTE y el momento del plazo de la solicitud.

1. ERTE de fuerza mayor vinculado al Covid-19

ERTES de fuerza mayor iniciados entre el 14/03/2020 y el 11/05/2020.

La legislación de la aplicación en estos ERTES es Disposición Adicional Sexta con la redacción del Real Decreto-ley 8/2020.

Las consecuencias del incumplimiento no están descritas en la norma. No tendrían efectos.

2. ERTE de fuerza mayor vinculado al Covid-19

ERTES de fuerza mayor iniciados a partir del 14/03/2020 que a fecha 01/10/2020 se mantengan vigente y con derecho a exoneraciones (Empresas pertenecientes a sectores muy afectados por la pandemia – lista código CNAE o empresas negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refiere el apartado anterior, o que formen parte de la cadena de valor de estas).

La legislación de la aplicación se rige en el Art. 5 del Real Decreto-ley 30/2020.

Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/10/2020. Opciones válidas:

  • Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada
  • Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.
  • Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa esta afectada por una clausula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

3. ERTE de fuerza mayor por rebrote

Solicitados a partir del 01/07/2020 y hasta el 30/09/2020.

La legislación de la aplicación en estos ERTES en el Real Decreto-Ley 24/2020 y Real Decreto-Ley 30/2020.

Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/10/2020. Opciones válidas:

  • Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada
  • Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.
  • Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa esta afectada por una clausula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

4. ERTE de fuerza mayor por impedimento de actividad

Solicitados a partir de 01/10/2020 con la legislación que se incluye en el Real Decreto-Ley 30/2020.

Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/10/2020. Opciones válidas:

  • Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada
  • Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.
  • Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa esta afectada por una clausula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

5. ERTE de fuerza mayor por limitación de actividad

Solicitados a partir de 01/10/2020 con la legislación que se incluye en el Real Decreto-Ley 30/2020.

Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/10/2020. Opciones válidas:

  • Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada
  • Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.
  • Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa esta afectada por una clausula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

6. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19

Esos procedimientos iniciados entre el 14/03/2020 y el 11/05/2020 y regidos por la Disposición Adicional Sexta con la redacción del Real Decreto-ley 8/2020.

Este ERTE no tienen derecho a exoneraciones de cuotas y no están afectados por la disposición adicional sexta citada.

7. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19

Procedimientos:

  • Iniciados a partir del 12/05/2020 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 18/2020)
  • Hasta el 26/06/2020 (fecha previa a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2020)

Este tipo de ERTE están regulados por el Art. 6 del Real Decreto-ley 24/2020. Por tanto, el cómputo de los 6 meses viene dado de la siguiente manera: si se recibe las exoneraciones previstas en el art. 4 del Real Decreto-ley 24/2020, se inicia la contabilización del periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. Opciones válidas:

  • Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada
  • Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.
  • Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

8. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19

ERTE por causas ETOP Iniciados a partir del 27/06/2020 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2020) y regulados en el Art. 6 del Real Decreto-ley 24/2020.

El plazo de 6 meses del compromiso empezará a computarse a partir del 27/06/2020 finalizando el 26/12/2020 haya o no haya reanudación de la actividad.

9. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19

Procedimiento iniciados a partir del 30/09/2020 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 30/2020) y regulado en el Art. 5 del Real Decreto-ley 30/2020.

El plazo de 6 meses empieza si se recibe las exoneraciones previstas en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 30/2020, desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. Opciones válidas:

  • Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada
  • Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.
  • Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

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Cumplimiento en los ERTES

El compromiso de mantenimiento del empleo se considerará incumplido o cumplido en las siguientes situaciones.

Compromiso incumplido

  • Despido por causas objetivas
  • Cualquier despido calificado como improcedente o nulo
  • Extinción del contrato por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física
  • Extinción del contrato por mutuo acuerdo sobrevenido (mutuo disenso)
  • Extinción por cumplimiento de cláusula válidamente consignada en el contrato (art. 49.1.b ET).
  • No superación del período de prueba.
  • Resolución del contrato de trabajo conforme a lo previsto en los art. 40, 41 y 50 del ET.

Compromiso cumplido

  • Despido disciplinario procedente
  • Dimisión del trabajador
  • Muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora
  • Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando no suponga un despido
  • Fin de contratos temporales al alcanzar el tiempo convenio o la realización de la obra y servicio 

Finalmente hace falta destacar que la jubilación del empresario no eximirá al nuevo propietario (en el caso de sucesión empresarial) del cumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo.

Así pues, las consecuencias para las empresas que no cumplan el compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

PayFit

Alejandro Garcia

Payroll Expert

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